Guide – Covid-19 : Baux professionnels et commerciaux

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Guide – Covid-19 : Baux professionnels & commerciaux

Sommaire :

  1. Les loyers sont-ils suspendus ?
  2. Que risque le locataire qui ne règle pas ses loyers ?
  3. Cette crise peut-elle justifier une révision à la baisse des loyers ?
  4. Que faire en cas de difficulté de paiement des loyers ?
  5. Le bailleur a-t ’il intérêt à refuser toute négociation ?

L’exécution des contrats peut se voir bouleversée par l’apparition du COVID 19 et par les mesures prises par le gouvernement pour lutter contre les effets de cette pandémie.

Cela est particulièrement le cas pour le contrat de bail commercial ou professionnel. Cependant, les difficultés liées au contexte sanitaire actuel et notamment les mesures de confinement ne vont pas pouvoir tout justifier.

1 – Les loyers sont-ils suspendus ?

Information actualisée le 18/06/2020

Attention : A l’heure actuelle, il n’existe pas de mesure gouvernementale qui autorise un locataire à ne pas payer son loyer.

  • Que dit l’ordonnance gouvernementale ?

L’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers des locaux professionnels n’a pas prévu la possibilité pour un locataire de suspendre le paiement de ses loyers.

Elle n’a prévu qu’une suspension des sanctions (pénalités de retard, dommages-intérêts, application de la clause résolutoire, …) en cas de non-paiement des loyers et charges, pour les loyers et charges échus entre le 12 mars 2020 et un délai de deux mois après la cessation de l’état d’urgence sanitaire soit pour l’heure jusqu’au 11 septembre 2020.

Par ailleurs, tous les locataires ne peuvent bénéficier de cette absence de sanction.

Cela n’est applicable que dans des conditions strictes, pour les entreprises et personnes appartenant à la liste de celles qui sont éligibles au fonds de solidarité, mais sans exclure les entreprises en cessation des paiements déclarée ou en difficulté, et qui remplissent par ailleurs les conditions visées à l’article 2 du décret n° 2020-371. Les bénéficiaires des mesures relatives au paiement des loyers et des charges locatives sont les personnes dont :

– dont l’activité a débuté avant le 1er février 2020 (1°),

– dont l’effectif est inférieur ou égal à dix salariés (3°),

– dont le montant du chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à un million d’euros et pour celles n’ayant pas encore clos d’exercice, le chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 est inférieur à
83 333 € (4°),

– dont le bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant, au titre de l’activité exercée, n’excède pas 60 000 € au titre du dernier exercice clos et pour celle n’ayant pas encore clos un exercice, le bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant est établi, sous leur responsabilité, à la date du 29 février 2020, sur leur durée d’exploitation et ramené sur douze mois (5°),

– dont le dirigeant majoritaire n’est pas titulaire, au 1er mars 2020, d’un contrat de travail à temps complet ou d’une pension de vieillesse et n’a pas bénéficié, au cours de la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020, d’indemnités journalières de sécurité sociale d’un montant supérieur à 800 € (6°),

– qui n’est pas contrôlée par une société commerciale au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce (7°),

– et, lorsqu’elle contrôle une ou plusieurs sociétés commerciales au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce, la somme des salariés, des chiffres d’affaires et des bénéfices des entités liées respectent les seuils fixés aux 3°, 4° et 5°.

Encore faut-il que ces personnes : 1° aient fait l’objet d’une interdiction d’accueil au public et ; 2° aient subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 :

– par rapport à la même période de l’année précédente,

– ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2019, par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 ;

– ou, pour les personnes physiques ayant bénéficié d’un congé pour maladie, accident du travail ou maternité durant la période comprise entre le 1er mars 2019 et le 31 mars 2019, ou pour les personnes morales dont le dirigeant a bénéficié d’un tel congé pendant cette période, par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre le 1er avril 2019 et le 29 février 2020.

Ainsi, l’ordonnance n’autorise pas les locataires à ne pas payer le montant de leurs loyers et de leurs charges. Cela a pour conséquence que si le bailleur ne peut demander la résiliation du bail en raison du non-paiement des loyers, il peut en revanche mettre en œuvre une procédure judiciaire en paiement des loyers ou encore engager des mesures de saisies conservatoires ou encore attributives (si le bail est notarié) pour obtenir le paiement des loyers, à l’encontre de n’importe quel locataire.

  • Que dit le Code civil ?

Plusieurs mécanismes prévus par le Code civil pourraient être invoqués à l’appui d’une demande de suspension des loyers. Les deux principaux sont le concept de force majeure et l’exception d’inexécution.

    • Concernant la possibilité d’invoquer le concept de force majeure

Il n’est pas aussi simple d’obtenir la suspension des loyers en invoquant la force majeure (événement exceptionnel auquel on ne peut faire face).

Tout d’abord, le débiteur d’une somme d’argent ne peut s’exonérer de payer en invoquant la force majeure (Com. 16/09/2014, n°13-20306).

L’Etat considère le coronavirus comme un cas de force majeur. Toutefois, le gouvernement n’est pas le pouvoir judiciaire.

Certains virus, notamment le virus H1N1, en 2009, le Chikungunya ou encore la dengue n’ont pas reçu la qualification de cas de force majeure.

Démontrer, comme l’exige la jurisprudence, qu’il existe un lien de causalité entre l’épidémie et l’incapacité totale de payer son loyer est une preuve difficile à rapporter. La fermeture n’est pas forcément un empêchement absolu de payer ses loyers puisqu’il peut toujours exister des solutions alternatives pour trouver de l’argent, comme par exemple le financement bancaire ou les mesures d’aide récemment adoptées.

Par ailleurs, le bail a pu exclure la possibilité d’invoquer la force majeure.

    • Concernant la possibilité d’invoquer l’exception d’inexécution :

Pour les établissements fermés qui ne peuvent avoir de contrepartie à leurs loyers, il pourrait être envisagé d’invoquer l’exception d’inexécution de l’article 1219 du Code civil, ou même l’exception d’inexécution dite « préventive » de l’article 1220 du même code.

L’exception d’inexécution permet d’invoquer la suspension de l’exécution de ses obligations : paiement des loyers par le locataire, quand le bailleur ne satisfait pas lui-même à ses obligations : absence de mise à disposition des locaux, le temps que dure l’inexécution.

Mais, le bailleur pourrait lui-même invoquer la force majeure du fait de ces arrêtés de fermeture pour justifier qu’il n’est pas en mesure de satisfaire à ses obligations de délivrance et de jouissance paisible.

Il n’est donc pas certain que ce concept juridique puisse être utilisé en toute sécurité pour prétendre à une suspension du paiement des loyers.

Les mécanismes du Code civil ne peuvent être donc être invoqués de manière générale et leur revendication nécessite une analyse au cas par cas et approfondi du contrat de bail.

Il n’y a donc pas de solution certaine et imposer à un bailleur une suspension du loyer fera nécessairement naître un litige, dont l’issue peut être la perte du bail.

Il paraît dès lors essentiel dans cette situation qu’un accord amiable puisse être trouvé entre bailleur et locataire (cf 4°).

2- Que risque le locataire qui ne règle pas ses loyers ?

Information actualisée le 18/06/2020

  • Pour les locataires bénéficiaires de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 du 25 mars 2020

Les bénéficiaires de l’ordonnance du 25 mars 2020 ne peuvent pas fait l’objet d’une action en résiliation de bail fondée sur la clause résolutoire du bail pour les loyers et charges échus entre le 12 mars 2020 et le 11 septembre 2020.

Cependant, comme le paiement des loyers reste dû, ils peuvent néanmoins faire l’objet d’action en paiement des loyers, de mesures de saisies conservatoires ou de saisies attribution (si le bail est notarié).

Mais le locataire a la possibilité de demander au juge de lui accorder des délais de paiement, si le juge devait considérer que les loyers restent dus en dépit des concepts de force majeure ou d’exception d’inexécution.

  • Pour les locataires qui ne sont pas bénéficiaires de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020

Les locataires qui ne sont pas bénéficiaires de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 ne peuvent eux pas faire l’objet d’une procédure en résiliation de bail fondée sur la clause résolutoire en cas d’absence de paiement des loyers, pour les loyers échus entre 12 mars et le 23 juin 2020 inclus, et ce en application de l’ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020.

Cette ordonnance prévoit que les astreintes, les clauses pénales et les clauses résolutoires lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation sont réputées n’avoir pas produit d’effet entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020.

Par ailleurs, la demande d’application de la clause résolutoire par le bailleur doit être utilisée de bonne foi. Il n’est pas certain au regard la gravité et du caractère sans précédent de cette épidémie, qui a fragilisé toute l’économie que les juges acceptent facilement de faire application de la clause résolutoire.

Par ailleurs, le juge peut parfaitement suspendre les effets de la clause résolutoire en accordant des délais de paiement au locataire ou encore considérer que les loyers ne sont pas dus en application du concept de force majeure ou d’exception d’inexécution en fonction des cas de figure.

Un bailleur peut également limiter son action au paiement des loyers, mais là encore le preneur aura la faculté de demander des délais de paiement au juge si ce dernier devait considérer que les loyers restent dus en dépit du concept de force majeure ou d’exception d’inexécution.

3- Cette crise peut-elle justifier une révision à la baisse des loyers ?

Information actualisée le 18/06/2020

Là encore, il existe plusieurs mécanismes juridiques qui pourraient être invoqués au soutien d’une demande de révision des loyers. Les principaux sont : la destruction de la chose louée, l’imprévision et la révision triennale.

  • Concernant la possibilité d’invoquer la destruction de la chose louée

L’article 1722 du Code civil stipule que si pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n’est détruite qu’en partie, le locataire peut, suivant les circonstances, demander une diminution du prix, ou la résiliation du bail.

Par conséquent, en application de cet article, il serait envisageable d’invoquer une réduction des loyers, à condition que les juges considèrent que la fermeture imposée par l’Etat sera équivalente à une destruction partielle de la chose louée. Les cas sont rares, mais l’on peut citer un arrêt de la Cour de cassation du 29 avril 1965 qui a jugé au visa de l’article 1722 du Code civil que l’intervention d’un arrêté municipal qui met le locataire d’une palissade d’affichage dans l’impossibilité de l’utiliser pendant une certaine période justifie le remboursement au locataire d’une partie du prix de location.

Cependant, le bail a pu encadrer et réduire les possibilités d’utilisation et de revendication de cet article.

  • En application de l’article 1195 du Code civil (imprévision) :

L’article 1195 du Code civil prévoit que si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse (dans notre cas : le montant fixé pour le loyer est devenu trop important au regard du contexte économique et sanitaire lié au COVID-19) pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque (dans notre cas pour le locataire), celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant (dans notre cas au bailleur). Mais elle continue à exécuter ses obligations (dans notre cas, à payer le loyer) durant la renégociation.

ATTENTION : cet article ne s’applique que pour les baux signés après le 1er octobre 2016 et qui n’ont pas exclu cette possibilité.

  • En application de la révision triennale du bail

Certains locataires tentent de solliciter la révision triennale du loyer du bail en application de l’article L145-38 du Code de commerce, en considérant que ce serait le bon moment pour solliciter cette révision.

Cependant, là encore cette faculté va dépendre des dispositions du bail et notamment de la présence d’une éventuelle clause d’indexation.

De plus, on ne peut pas savoir aujourd’hui précisément, si les juges accepteront de retenir l’épidémie de CORONAVIRUS comme ayant modifié les facteurs locaux de commercialité au regard du caractère inédit et exceptionnelle de celle-ci. Il sera nécessaire de rapporter la preuve d’une baisse de 10 % de la valeur locative consécutive à l’épidémie.

Il ne suffira pas de le déclarer pour revendiquer une révision du loyer à la baisse, Il sera très certainement nécessaire d’avoir recours à minima à une expertise amiable pour prouver la baisse de la valeur locative ; la procédure sera par ailleurs longue et coûteuse.

En conséquence, s’il existe des fondements juridiques qui peuvent être invoqués pour solliciter une révision et ou une suspension des loyers, aucun d’eux à cette heure ne peut garantir le bienfondé juridique de ces demandes et comme souvent en la matière tout sera cas d’espèce ;  en conséquence à défaut d’accord amiable entre le bailleur et le preneur seule une décision judiciaire pourra trancher le litige entre les parties.

4 – Que faire en cas de difficulté de paiement des loyers ?

Information actualisée le 18/06/2020

En raison de l’absence de certitude concernant la possibilité d’invoquer les mécanismes du Code civil évoqués précédemment pour parvenir à une suspension et ou révision des loyers ou encore pour s’opposer à celles-ci, il est préférable que bailleurs et locataires parviennent à un accord amiable.

Nos conseils en la matière :

  • Le locataire qui se trouve dans cette situation devrait contacter le plus rapidement son bailleur pour lui expliquer sa position et avancer les arguments qui pourraient justifier sa demande.
  • Toute demande devrait être formulée par écrit, motivée en droit, justifiée par des chiffres et adressée en lettre recommandée avec accusé de réception ou par exploit d’huissier.
  • Dans le cadre de cette négociation, il sera opportun de rappeler la gravité et le caractère sans précédent de cette épidémie qui a fragilisé toute l’économie. Il conviendra également de rappeler qu’il est de l’intérêt commun de sauver les emplois et limiter au maximum le risque de fermeture des entreprises.
  • L’accord devra tenter de préserver les intérêts de chacune des parties.

Si bailleurs et preneurs ne pouvaient parvenir à un accord, leur différent devra alors être tranché par  décision judiciaire avec tous les aléas et les délais inhérents à cette procédure.

5 – Le bailleur a-t-il intérêt à refuser toute négociation ?

Information actualisée le 18/06/2020

Au regard des incertitudes sur le bienfondé d’une demande de révision et/ou suspension des loyers, le bailleur pourrait être tenté de refuser toute négociation ;

Est-ce son intérêt : Nous ne le pensons pas, car au-delà d’une jurisprudence future qui pourrait lui être défavorable, il pourrait conduire son locataire à une cessation des paiements qui obligerait se dernier à recourir à une procédure collective et notamment une procédure de redressement judiciaire ;

Dans cette hypothèse, les loyers échus et non payés vont se retrouver avec toutes les autres dettes du preneur gelés pendant toute la période d’observation (6 mois renouvelable), et la plupart des actions en cours seront suspendues ; il sera alors impossible pour le bailleur de demander la résolution du bail pour défaut de paiement des loyers courus antérieurement à la procédure de redressement et le sort du bail sera entre les mains de l’administrateur ou du liquidateur si la procédure de redressement évolue en liquidation.

  • Loic-BROUSSE - Associé Expert-comptable et commissaire aux comptes à Aix-les-Bains (Savoie)

    Loïc BROUSSE

    Aix-les-Bains Expert-comptable associé
  • Frederic-MARTIN - Avocat associé à Chambéry (Savoie)

    Frédéric MARTIN

    Chambéry Avocat-associé
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